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TRIBUNAL DE LA COMPETENCIA: INFORME SOBRE LA GESTIÓN COLECTIVA DE DERECHOS DE PROPIEDAD INTELECTUAL (1)

 

      Las entidades de gestión de derechos de propiedad intelectual realizan su actividad desde una posición monopolística. Ello reduce sus incentivos a operar de modo eficiente y facilita la emergencia de numerosos problemas relacionados con la fijación de tarifas inequitativas y/o discriminatorias. tarifarios, como ponen de manifiesto los expedientes del Tribunal Defensa de la Competencia /Comisión Nacional de la Competencia  El objetivo de este Informe es analizar los problemas tarifarios y las restricciones a la competencia en este sector a partir del análisis del marco regulatorio y de las actuaciones llevadas a cabo por las entidades de gestión, al objeto de realizar recomendaciones para la articulación de un modelo más favorable a la competencia.

RESUMEN EJECUTIVO

      Las entidades de gestión colectiva de derechos de propiedad intelectual administran y ejercitan muchos de los derechos reconocidos en el marco legal vigente sobre propiedad intelectual y, en concreto, en la Ley de Propiedad Intelectual. Actúan de intermediarios entre los titulares de derechos y los usuarios que explotan obras y prestaciones, representando a los primeros y ejerciendo, ya sea mediante cesión voluntaria o mandato legal, los derechos de propiedad intelectual en su lugar.

      A pesar de que el progreso tecnológico y las nuevas formas de distribución y consumo de obras y prestaciones están poniendo en cuestión el rol tradicional de las entidades de gestión, éstas continúan teniendo un papel relevante en la actualidad. La actividad que realizan incide en múltiples sectores de la economía, tanto en los que intervienen en la producción de obras y prestaciones protegidas como en aquellos que las explotan en el desarrollo de su actividad. En 2007, la recaudación total de las entidades ascendió a 518,9 millones de euros.

      Teniendo en cuenta la importancia de los derechos de propiedad intelectual en la economía, resulta fundamental que los mercados de gestión de derechos de propiedad intelectual funcionen del modo adecuado y sin que existan distorsiones en términos de competencia, sobre todo cuando para muchos usuarios la explotación de obras y prestaciones constituye un factor de producción necesario para el desarrollo de su actividad.

      Las entidades de gestión tienen un elevado poder de mercado, realizando normalmente su actividad desde una posición monopolística. Cada una de las ocho entidades existentes en España (SGAE, DAMA, CEDRO, VEGAP, AGEDI, EGEDA, AIE, y AISGE) se ha especializado en la gestión de un determinado conjunto de derechos que nadie más gestiona. La única excepción tiene lugar en el segmento de autores audiovisuales, donde existe un leve grado de competencia entre la entidad dominante, SGAE, y la minoritaria, DAMA.

      La posición monopolística de las entidades reduce sus incentivos a operar de modo eficiente y facilita la aparición de una serie de problemas. Por un lado, el establecimiento de tarifas inequitativas y/o discriminatorias. Por otro, las dificultades para que los usuarios gestionen de modo eficiente sus costes y para que se desarrollen mercados no tradicionales de explotación de obras y prestaciones.

      Estas dificultades se ven agravadas por la multiplicidad de derechos y entidades y por la falta de claridad de la Ley de Propiedad Intelectual en aspectos que son claves en la comercialización de los derechos de propiedad intelectual, lo que incrementa los costes de transacción y negociación de los usuarios y genera un alto nivel de litigiosidad entre oferentes y demandantes, con la consiguiente inseguridad jurídica.

      La falta de presión competitiva a la que se enfrentan las entidades de gestión se explica por la confluencia de barreras de entrada que limitan la competencia efectiva y/o potencial que otras entidades nacionales o extranjeras o los propios titulares podrían ejercer.

      Por un lado, se encuentran las economías de escala en la gestión de derechos de propiedad intelectual, que generan una tendencia a la concentración de mercado que puede conllevar desventajas competitivas para los entrantes. No obstante, su relevancia depende del tipo de utilización y se está viendo afectada por el progreso tecnológico, que está propiciando la aparición de nuevas formas de gestión de los derechos de propiedad intelectual, reduciendo los costes vinculados a dicha actividad y facilitando la gestión individual, particularmente en el entorno online.

      Por otro lado, están presentes las barreras de entrada legales incluidas en la Ley de Propiedad Intelectual y las barreras de entrada estratégicas que las entidades de gestión han establecido en un entorno regulatorio que no contrarresta su elevado poder de mercado.

      La Ley de Propiedad Intelectual incorpora una serie de condiciones para operar como entidad de gestión que han contribuido decisivamente a configurar el actual régimen de monopolios y que dificultan la aparición de nuevos operadores que compitan con las entidades ya autorizadas. En primer lugar, la exigencia de una autorización previa condicionada al cumplimiento de requisitos que introducen un elevado grado de incertidumbre, falta de claridad y subjetividad y otorgan al Ministerio de Cultura un elevado margen de discrecionalidad en la concesión de las autorizaciones que afecta al grado de competencia. Este intervencionismo administrativo permite cerrar el paso a otras formas de gestión colectiva distintas a la actualmente existente y que el mercado puede estar demandando. En segundo lugar, la necesaria constitución como entidades sin ánimo de lucro. En tercer lugar, la Ley de Propiedad Intelectual impone, más allá de lo que obliga la legislación de la Unión Europea, la gestión colectiva obligatoria a través de las entidades de gestión de determinados derechos, impidiendo que la gestión individual se desarrolle libremente y que los titulares aprovechen todas las posibilidades que les brinda el progreso tecnológico.

      Todos estos factores ponen de manifiesto que la Ley de Propiedad Intelectual constituye un marco legal muy restrictivo de la competencia y tendente a reforzar el efecto de las barreras de entrada de naturaleza económica. En este sentido, las reformas introducidas en la Ley de Propiedad Intelectual a raíz de la transposición de la Directiva de Servicios resultan claramente insuficientes y favorecen el mantenimiento de monopolios gestores de derechos de propiedad intelectual.

      Junto con las barreras de entrada legales, existen una serie de barreras de entrada estratégicas que las entidades han establecido en un entorno regulatorio que permite que las entidades puedan explotar su posición monopolística. Por un lado, los contratos con entidades de gestión extranjeras suelen incorporar cláusulas de exclusividad en la gestión de los repertorios y obstáculos a la libre elección de entidad por parte de los titulares. Por otro lado, los contratos de gestión con los titulares se caracterizan por incluir altos periodos de permanencia y preaviso, limitar la libertad del titular para definir el alcance del contrato y garantizar a la entidad la exclusividad en la gestión de los derechos. Finalmente, las entidades establecen en muchas ocasiones tarifas por disponibilidad independientes del uso efectivo, configuran repertorios en los que confluyen sin distinción derechos de gestión colectiva obligatoria y voluntaria y mantienen una importante falta de transparencia sobre sus repertorios, factores que contribuyen a reforzar su poder de mercado.

      Pese a que la Ley de Propiedad Intelectual establece un marco normativo de la gestión colectiva en la que la opción más querida y probable es la existencia de entidades de gestión monopolísticas, las obligaciones que este marco legal les impone en absoluto permiten contrarrestar el elevado poder negociador que les atribuye su poder de mercado.

      En primer lugar, no existe control ex-ante sobre las tarifas que fijan las entidades, ya sea a través de la introducción de obligaciones eficaces o a través de la supervisión de una autoridad competente. En segundo lugar, el proceso de negociación con los usuarios no garantiza que las tarifas sean razonables y equitativas, puesto que el marco legal permite que, ante una falta de acuerdo, se apliquen las tarifas generales fijadas previamente de modo unilateral por la entidad monopolística, lo que reduce los incentivos de esta última a entrar en una negociación real. En tercer lugar, el control ex-post es muy reducido, principalmente porque la Comisión de Propiedad Intelectual, creada por la Ley de Propiedad Intelectual de 1987 como mecanismo de resolución de conflictos tarifarios entre las entidades de gestión y determinados usuarios, no se ha mostrado como un instrumento eficaz, fundamentalmente porque no ha sido dotada de las competencias y las facultades coactivas necesarias para que pudiese servir eficazmente a ese fin.

      La ausencia de un marco regulatorio eficaz ante la posición monopolística de las entidades a la hora de establecer sus tarifas ha dado lugar a numerosos conflictos tarifarios, que se han tratado de resolver a través de los tribunales de justicia y también ante el TDC/CNC, sede en la que en varias ocasiones las entidades han sido sancionadas por abusar de su posición de dominio mediante la fijación de tarifas inequitativas y/o discriminatorias. Los problemas tarifarios introducen distorsiones en los mercados donde operan los usuarios, ya sea porque dan lugar a precios excesivos por utilizar el repertorio, porque impiden que los usuarios gestionen de modo eficiente sus costes o porque ocasionan desventajas competitivas entre usuarios similares.

      La CNC considera que las barreras de entrada detectadas y los problemas tarifarios hacen necesaria una revisión del modelo español de gestión de derechos de propiedad intelectual. La necesidad de un nuevo enfoque legislativo sobre distintos aspectos de la actividad realizada por las entidades de gestión no es algo nuevo, sino que ha sido demandado en varias ocasiones por diferentes instancias. Precisamente en el ámbito europeo, son importantes las iniciativas planteadas recientemente destinadas a promocionar la competencia entre las diferentes entidades de la Unión Europea.

      La CNC considera que es posible un modelo más favorable a la competencia, donde las entidades enfrenten mayor presión competitiva en la prestación de servicios a titulares y usuarios y los mecanismos de mercado puedan organizar esta actividad, dictando cuántas entidades deben existir, qué categorías de derechos deben gestionar y cómo deben gestionarlos. El objetivo de introducir competencia en la gestión de derechos de propiedad intelectual es particularmente importante teniendo en cuenta los desarrollos tecnológicos de la última década y el advenimiento del entorno online como la ventana de explotación de obras y prestaciones fundamental en el futuro.

      La introducción de competencia requiere reforzar la capacidad de elección de los titulares y de los usuarios. Por este motivo, la CNC considera que debe realizarse una revisión integral de la Ley de Propiedad Intelectual. Ahora bien, en tanto persista la situación monopolística de las entidades de gestión, resulta determinante mejorar su regulación exigiendo a las entidades la introducción de mayor flexibilidad en las condiciones de los contratos de gestión con los titulares; imponiéndoles obligaciones de transparencia y definición de tarifas que tengan en cuenta el uso efectivo de los repertorios y criterios objetivos para su fijación; y creando un regulador que pueda dirimir de forma vinculante toda clase de conflictos en materia de propiedad intelectual. La remoción de esta serie de obstáculos a la competencia y barreras de entrada incrementará los incentivos de las entidades a prestar sus servicios de modo eficiente y reducirá las posibilidades de que ejerzan su poder de mercado en distintos ámbitos, y en particular en el tarifario.

 

I. INTRODUCCIÓN

      1. El marco normativo nacional y distintos convenios internacionales protegen y articulan el sistema de propiedad intelectual vigente en España. Este sistema reconoce distintos derechos de propiedad intelectual a las personas que crean obras y prestaciones.

      2. Los derechos de propiedad intelectual otorgan el reconocimiento a los creadores y permiten que obtengan una retribución económica por la realización de sus obras y prestaciones. En virtud de la existencia de estos derechos, cuando una persona, empresa o institución explota una obra o prestación protegida, tiene que estar autorizado para ello y realizar los pagos correspondientes que se deriven de dicha explotación.

      3. La gestión de los derechos de propiedad intelectual hace referencia al ejercicio de estos derechos por parte de los titulares que los poseen, lo que esencialmente se refiere a la realización de las autorizaciones correspondientes y a la recaudación de los pagos.

      4. Tanto en España como en otros países existe la posibilidad, y en muchas ocasiones la obligación, de gestionar de modo colectivo los derechos de propiedad intelectual a través de una Entidad de gestión. Su rol fundamental es actuar de intermediaria entre los titulares de derechos y aquellos que quieren utilizarlos, representando a los primeros y ejerciendo, ya sea mediante cesión voluntaria o mandato legal, los derechos de propiedad intelectual en su lugar.

      5. En la actualidad, existen en España ocho entidades de gestión: SGAE (editores y autores de obras musicales, audiovisuales, literarias, dramáticas y coreográficas), CEDRO (editores y autores de obras impresas), VEGAP (autores de obras de la creación visual), DAMA (directores-realizadores y guionistas de obras audiovisuales), AIE (artistas intérpretes o ejecutantes musicales), AISGE (artistas intérpretes o ejecutantes actorales), AGEDI (productores de fonogramas) y EGEDA (productores audiovisuales).

      6. Cada una de las entidades de gestión existentes en España disfruta de un elevado poder de mercado (de monopolio de facto), sin tener que enfrentarse a la competencia de ninguna otra entidad que gestione los mismos derechos, con la única excepción del segmento de autores audiovisuales, en el que existen dos entidades: SGAE y DAMA.

      7. Como ponen de manifiesto algunas resoluciones del extinto Tribunal de Defensa de la Competencia (TDC) y de la Comisión Nacional de la Competencia (CNC), en varias ocasiones las entidades de gestión de derechos de propiedad intelectual han abusado de su posición de dominio mediante la fijación de tarifas inequitativas y/o discriminatorias por la utilización del repertorio que gestionan. En este ámbito existen seis resoluciones1, cinco de las cuales concluyeron con una sanción a la entidad correspondiente:

Resolución del TDC, de 14 de diciembre de 1998, sobre el Expediente 430/98, Onda Ramblas/AGEDI. El motivo del expediente fue una denuncia de Onda Ramblas a AGEDI por fijación de tarifas inequitativas y discriminatorias. No obstante, el TDC no sancionó a AGEDI.

Resolución del TDC, de 27 de julio de 2000, sobre el Expediente 465/99 de Propiedad Intelectual Audiovisual. El TDC sancionó a EGEDA, AISGE y AIE por fijación de tarifas inequitativas a los hoteles.

Resolución del TDC, de 25 de enero de 2002, sobre el Expediente 511/01 Vale Music/SGAE. El TDC sancionó a SGAE por fijación de tarifas discriminatorias a Vale Music, frente a otras productoras de discos integradas en una asociación.

Resolución del TDC, de 13 de julio de 2006, sobre el Expediente 593/05 Televisiones. El motivo del expediente fue una denuncia a AGEDI por fijación de tarifas inequitativas y discriminatorias. En esta resolución, el TDC sancionó a AGEDI por fijación de tarifas discriminatorias a A-3 y T-5 frente a TVE.

Resolución de la CNC, de 9 de diciembre de 2008, sobre el Expediente 636/07, Fonogramas. En esta resolución, la CNC sancionó a AGEDI y AIE por fijación de tarifas discriminatorias a SOGECABLE frente a TVE y ONO.

Resolución de la CNC, de 23 de julio de 2009, sobre el Expediente 651/08, AIE/T5. En esta resolución, la CNC sancionó a AIE por haber exigido unas tarifas inequitativas y discriminatorias a Telecinco.

      8. Además, la introducción de obstáculos para evitar la competencia de otras entidades también constituye otro motivo por el cual el TDC/CNC se ha pronunciado sobre determinadas conductas anticompetitivas. Así, el TDC tramitó en 2003 el caso relacionado con el conflicto entre SGAE y DAMA, que se originó a partir de la denuncia de DAMA. En ese mismo año, este expediente derivó en un Acuerdo de Terminación Convencional entre DAMA y SGAE, que incorporó una serie de elementos favorecedores de la competencia entre ambas entidades.

      9. Las conductas observadas a lo largo de los últimos años hacen necesario un análisis del marco regulatorio de la gestión colectiva en España desde el punto de vista de la competencia. Por este motivo, la CNC realiza este Informe, cuyo objetivo fundamental es analizar las condiciones de competencia y los problemas tarifarios en este sector, con el fin de realizar recomendaciones para la articulación de un modelo más favorecedor de la competencia, en el que se incrementen las posibilidades de que las entidades afronten mayor presión competitiva, que permita una reducción del nivel de conflictividad y garantice un marco eficaz de resolución de conflictos relativos a la gestión de la propiedad intelectual, y en particular de los conflictos tarifarios.

 

      10. El Informe se estructura de la manera siguiente. En el apartado II se analiza qué son los derechos de propiedad intelectual y cómo se articula el sistema vigente en España. Seguidamente, se estudian las características principales del sistema español de entidades de gestión de derechos de propiedad intelectual, que constituyen el ámbito de estudio de este Informe. A continuación, en el apartado III, se analiza el poder de mercado de las entidades de gestión y las barreras de entrada. En el apartado IV, se analizan los problemas tarifarios característicos de este sector. Finalmente, en los apartados V y VI, se incorporan las conclusiones y las recomendaciones del Informe.

 

 

NOTAS

1 Tres resoluciones de estas están pendientes de revisión judicial: Resolución sobre el Expediente 593/05, Televisiones; resolución de la CNC sobre el Expediente 636/07, Fonogramas; resolución sobre el Expediente 651/08, AIE/T5.

Diciembre 2009

Informaciónde vital importancia para los ciudadanos:

* David Bravo: Denuncia contra el Estado español por el monopolio de las entidades de gestión

*Para descargar Informe completo de la Comisión Nacional de la Competencia.PDF

Dibujo de portada de Rea Irvin

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